Empresas tercerizadoras deben asumir las tareas contratadas por su cuenta y riesgo; y además contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales.

Los contratos de tercerización se desnaturalizan cuando se advierte la carencia de autonomía financiera, técnica y funcional de la tercerista, en aplicación del principio de primacía de la realidad.

Así lo determinó la Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia correspondiente a la Casación N° 2201-2021 La Libertad, emitida por su Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, con la cual declara infundado aquel recurso interpuesto dentro de un proceso ordinario de reintegro de remuneraciones y otros.

De esta manera, la máxima instancia judicial precisa una causal de desnaturalización de los contratos de tercerización.

Fundamento

A tono con la postura jurídica del laboralista Jorge Toyama Miyagusuku en El derecho individual del trabajo en el Perú, Lima, 2015, pp. 188 la sala suprema advierte que la tercerización es definida en la doctrina nacional (posturas de expertos en el tema) como todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero.

A su vez, el supremo tribunal atiende la decisión respecto a la tercerización de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia recaída en la Casación Laboral N° 275-2012 La Libertad.

En ella se refiere a la tercerización como aquella figura que: “[…] ha sido regulada indirectamente por el artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, al establecer algunas consideraciones para la aplicación de las Leyes N° 27626 y N° 27696; […] al determinar que no constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193° de la Ley General de Sociedades; los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratista o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal […]”.

En ese contexto, la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema verifica que la Ley N° 29245 termina por definir la tercerización.

De acuerdo con el artículo 2° de esta ley, se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Por ende, el artículo 3° de esa ley indica que constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

En sintonía con ello, la sala suprema también constata que el Tribunal Constitucional (TC), en el Expediente N° 02111-2012-PA/TC, define a la tercerización laboral como aquella institución jurídica que surge como respuesta a las necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y particularmente el fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos, precisa.

Así entendida, el supremo tribunal señala que la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas. Es decir, en aquellas que conforman su core business, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece no las distinguen de manera especial, precisa.

Así, en consonancia con la finalidad, del artículo 2° de la Ley N° 29245, la sala suprema identifica que en toda relación de tercerización existen siempre dos partes contractuales. Por un lado, la empresa de tercerización o contratista, que debe hallarse inscrita en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa del Trabajo, y la empresa principal o usuaria, que es la que contrata la realización de la obra o servicio.

Características

Por lo expuesto, la sala suprema colige que las empresas contratistas que tengan por objeto social dedicarse a labores de tercerización deberán reunir cuatro características principales: i) tener actividades de una parte del ciclo productivo; siempre y cuando no estén circunscritas a la actividad principal de la empresa (empresa principal); ii) asumir las tareas contratadas por su cuenta y riesgo; iii) contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales; y iv) tener sus trabajadores bajo su exclusiva subordinación. Y como características secundarias tener: pluralidad de clientes; equipamiento propio; y la forma de retribución de la obra o servicio no deben evidenciar una simple provisión de personal.

Fuente : Diario El Peruano